Acceso libre y conservación de costas en el derecho romano. Controversias actuales en Argentina y en torno al art. 1974 del nuevo Código Civil y Comercial sobre el “camino de sirga”. Conceptual bases of the right to information

Autores/as

  • Virginia Abelenda Universidad de Guadalajara

DOI:

https://doi.org/10.32870/dgedj.v0i2.25

Palabras clave:

costas, ripae, acceso libre, uso público, iuris gentium, conservación, interdictos, camino de sirga

Resumen

   Resumen: En el derecho romano, el acceso a las costas (ripae) era de público uso por derecho de gentes y natural, y su medida o extensión seguía un criterio amplio, flexible y natural, introducido por el (la) jurisprudencia romana, como es el de considerar orilla a la que contiene al río o lago cuando está más crecido, o hasta donde llegan las olas máximas, de modo de no provocar un conflicto entre el espacio público y el privado, asegurar una convivencia pacífica, y posibilitar su conservación a todos. Para su defensa, los pretores y la jurisprudencia elaboraron y extendieron una serie de acciones procesales como la acción por injurias, e interdictos prohibitorios y restitutorios de naturaleza privada, así como la denuncia de obra nueva, la exigencia de una caución por el daño temido, y una legitimación activa popular y perpetua. De frente a las controversias actuales en Argentina en esta materia, y en torno al art. 1974 del nuevo Código Civil y Comercial sobre el “camino de sirga”, las fuentes jurídicas romanas nos ofrecen un modelo de gran utilidad que puede ser seguido y aprovechado.   

Biografía del autor/a

Virginia Abelenda, Universidad de Guadalajara

Profesora de Derecho Romano en la UBA y Doctora por la Pontificia Università Lateranense, Città del Vaticano

Citas

1.MARCIANO; Instituta, libro III. Pero casi todos los ríos y los puertos son públicos.
2.PAULO; Comentarios á Sabino, libro XVI.- Son públicos los ríos que corren, y sus orillas son públicas.
1. Se considera que es orilla la que contiene al río cuando está más crecido.
3. Mas todos los ríos y los puertos son públicos; y por tanto, es común a todos el derecho de pescar en
el puerto y en los ríos.
4. Cfr. J.M. ALBURQUERQUE, Interdictum ne quid in flumine publico repave eius fiat, quo peius navigetur
(D. 43.12.1pr.) en SDHI 71 (2005), 201-202, v. así Sen. Nat. Quaest. 3.11.12; Fest. v. torrens (ed Lipsay
483-484); Paul. 49 ad ed., D. 39.3.2.9; Ulp. 68 ad ed., D. 43.12.1.2. Asimismo, D. 43.12.1. Existen supuestos para el A., en los que basándose en la utilidad pública se pueda extraer un beneficio para la
colectividad. Podría darse la posibilidad de que un río privado parezca público debido a la circunstancia de uso público en la praxis; si bien no parece acertado extraer de esas motivaciones consecuencias
que puedan amparar la idea de negar la sustancial diferencia entre río privado y río público formulada
por Ulpiano, que responden al significado más auténtico de las expresiones que él mismo utiliza de
forma tajante y que no ofrecen lugar a dudas.
5.ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro LVII. 7.-Si alguno me prohibiera pescar en el mar, o llevar la red que en griego se llama buitron, ¿podré acaso demandarlo con la acción de injurias? Hay quienes
opinan que puedo ejercitar la acción de injurias; y así opina Pomponio; y los más, que a este es semejante el que no consintiera que uno lave en lugar público, o que se siente en las gradas del anfiteatro,
o que en algún otro lugar conduzca carro, se siente, o converse, o si alguien no permitiera que yo use
de una cosa mía; porque también este puede ser demandado con la acción de injurias. Más al arrendatario le dieron los antiguos interdicto, si acaso tomó públicamente el arrendamiento, porque se debe
prohibir que se le haga violencia para que no disfrute de su arrendamiento. Pero si yo le prohibiera
a alguno que pesque delante de mi casa, o delante de mi palacio de campo, ¿que se ha de decir, que
estoy, o no, sujeto a la acción de injurias? Y ciertamente que el mar es común de todos, y también sus
orillas, como el aire, y muchísimas veces se resolvió por rescripto, que no se le podía prohibir a uno
que pesque; pero tampoco se le puede prohibir que cace, sino que entre en fundo ajeno. Fue, sin embargo, también de uso, aunque no fundado en ningún derecho, que a cualquiera se le pudiera prohibir
que pescara delante de mi casa, o de mi palacio de campo; por lo que si a alguno se le prohibiera, aun
se puede ejercitar la acción de injuria. Pero a la verdad, en lago, que es de mi dominio, puedo prohibirle a alguien que pesque. Cfr. S. CASTÁN PÉREZ GÓMEZ, Régimen jurídico de las concesiones administrativas en el derecho romano, Madrid 1996, 219 y nt. (51), más adelante, esta costumbre se volvió
legal, pues el emperador León VI -apelado el Filósofo-, rompió con la tradición anterior y reconoció
un dominio privado sobre el espacio de mar y sobre la pesca que se encontrase enfrente de las casas
ribereñas (Coll. II, Nov. 56). Según G. PURPURA, “Liberum mare”, acque territoriali e riserve di pesca
nel mondo antico, en Annali del Seminario Giuridico dell’Università di Palermo XLIX (2004), 172, ello
se deberá a una nueva tecnología de pesca de gran relevancia económica, la trampa con la cámara de
la muerte instalada en mar abierto, que favorecerá la decadencia de la antigua concepción del mar
como cosa común, concurriendo así a avalar las pretensiones de particulares y estados territoriales
sobre aguas, ahora reivindicadas como nostrae, volviendo teóricamente posible un aprovechamiento
público en sentido patrimonial del ambiente marino, antes considerado un verdadero y propio abuso.
6.JAVOLENO; Doctrina de Casio, libro XI. El «litoral» es público hasta donde llegan las olas máximas; y
el mismo derecho hay respecto a los lagos, a no ser que todo él fuera privado.
7 LABEON; Dichos recopilados por Paulo, libro VI.- Si en un río hay una isla propia tuya, nada de ella es
del público. Y dice Paulo: Aún en esta clase de islas, las riberas próximas al río, y las costas próximas al
mar son públicas, no de otra suerte que hay este mismo derecho en cuanto al campo contiguo.
8
GAYO; Diario, libro II.- Es público por el derecho de gentes el uso de las riberas, así como el del mismo
río. Y así, cualquiera tiene libertad para acercar a ellas su nave, atar cuerdas de los arboles allí nacidos,
tender a secar y sacar del mar las redes, y acomodar en ellas alguna carga, así como navegar por el
mismo río. Pero la propiedad es de aquellos con cuyos predios colindan; por cuya causa son también
de los mismos los arboles en ellas nacidos.
9.PAULO; Comentarios al Edicto, libro XXI.- Las riberas que están junto al fundo vendido no se computan para
la cabida, porque no son de nadie, sino que por derecho de gentes están para el uso de todos; y tampoco
las vías públicas, o los lugares religiosos, o sagrados; y así, para que le aprovechen al vendedor, suele
darse caución de que los caminos, así como las riberas y los lugares públicos se comprenden en la cabida.
10. H. ANKUM, «Litora maris» et «longi temporis praescriptio» en INDEX 26 (1998),
363, 369. V. O. LENEL, Essai de reconstitution de l’ édit perpétuel / ouvrage
traduit en français par Fréderic Peltier, Paris 1901: [De modo agri (E.74)]. 11 GAYO; Diario, libro II. Pero si habiendo dejado todo su cauce natural el río hubiere comenzado a
correr por otra parte, el anterior cauce es ciertamente de los que poseen predios junto a la orilla; por
supuesto, con arreglo a la latitud que cada predio tenga junto a la orilla; mas el nuevo cauce comienza
a ser de aquel derecho de quien es también el mismo río, esto es, público por derecho de gentes. Mas
si después de algún tiempo el río hubiere vuelto a su cauce anterior, el nuevo cauce comienza a ser otra
vez de los que poseen predios junto a su orilla. Pero si el nuevo cauce hubiere ocupado todo el campo
de alguno, aunque el río hubiere vuelto a su cauce anterior, sin embargo, aquel de quien había sido
este campo no puede tener parte alguna en este cauce, porque también dejo de existir el campo que
había habido, por haber perdido su propia forma; y como no tiene ningún predio vecino, no puede
tener por razón de vecindad parte alguna en este cauce; pero es muy difícil que este prevalezca. G.
LOMBARDI, Ricerche in tema di «ius gentium», Milano 1946, 51, 54-55, 142, nota como un fuerte indicio
de alteración de los compiladores, la divergencia sustancial entre Instituciones de Gayo y Res cottidianae
-de las cuales se niega verosímilmente (según el A.) pertenezcan a Gayo- en materia de clasificación de las res, en donde aparece precisamente, frente a la esquemática simpleza de la clasificación gayana de
las Instituciones en res humani iuris: … aut publicae sunt aut privatae, el concepto de res publicae iuris
gentium. Por otra parte, el A. no concuerda con la opinión de BRANCA, para quien ya en el transcurso
del II s. d.C. se habría vislumbrado una distinción en el ámbito de las res publicae: la observación de
los principios operativos en el seno de otros pueblos demostraba que los ríos a la par de las costas
y del mar no sólo eran en todos lados de uso común, sino que lo eran independientemente de la
voluntad y de la intervención del pueblo mismo. En tal modo, no sólo eran aislados de los teatros, de
los foros, de las calles, etc., que el Estado mismo hacía construir y destinaba al uso de todos, sino que
en un cierto sentido eran considerados, aún siendo del populus Romanus, como pertenecientes a la
comunidad internacional: en efecto, el ius gentium es invocado, por Gayo (D. 41.1.7.5) y por Papiniano
(D. 41.3.45) que lo sigue, no como fuente de la norma de la cual deriva la publicidad de la res, sino casi
como un organismo al cual pertenece la cosa: los dos juristas afirman no sólo que los ríos y las costas
(por ende, también el mar) son públicos iure gentium, sino además que son públicos iuris gentium. 12 V. J. PLESCIA, The Roman Law on Waters, en INDEX 21 (1993), 440. 13 CASTÁN PÉREZ GÓMEZ, Régimen jurídico de las concesiones administrativas en el derecho romano
cit., 226.
14. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro LXVIII.- Algunos ríos son públicos, y otros no; Casio define que
es río público el que sea perenne; esta opinión de Cassio, que también aprueba Celso, parece que es
admisible. Cfr. ALBURQUERQUE, Interdictum ne quid in flumine publico repave eius fiat, quo peius
navigetur (D. 43.12.1pr.) cit., 212, Casio Longino era un jurista versadísimo en tema de aguas, por lo
tanto, no resulta ilógico que contribuyera a fijar un criterio general para establecer la publicidad de
los ríos.
15. V. Ulp., 68 ad ed., D.43.12.1.2. Item fluminum quaedam sunt perennia, quaedam torrentia. perenne
est, quod semper fluat, ¢šnaoj, torrens Ð ceim£rrouj: si tamen aliqua aestate exaruerit, quod alioquin
perenne fluebat, non ideo minus perenne est. Unos ríos son perennes, y otros torrenciales; es perenne
el que siempre corre, torrente el que corre en invierno. Pero si en algún estío se secara el que en otras
estaciones corría perenne, no por eso es menos perenne o deja de serlo.
16. Cfr. M. FIORENTINI, Struttura ed esercizio della servitù d’acqua, en AA. VV., Contributi romanistici,
(Quaderno n. 8 del Dipartimento di Scienze Giuridiche, Università degli Studi di Trieste), Trieste 2003,
57-60, el comportamiento de los usuarios privados que pudiesen empeorar el estado de los ríos era
sancionado con los procedimientos de urgencia vistos, los interdicta, elaborados por el pretor en su
edicto para singulares hipótesis de turbaciones, con los cuales el magistrado prohibía la construcción
de obras en el lecho de los ríos o sobre las riberas que pudiesen perjudicar la navegación sobre un
río público navegable (D. 43.12); impedía las manipulaciones de los cursos de agua realizados por
ejemplo con apertura de incilia, o sea cortes en los bancos para instalar una derivación de agua, que
se resolviesen en una modificación de las usuales modalidades de desplazamiento del río (D. 43.13);
sancionaba los actos de violento impedimento dirigidos a obstaculizar a alguien en su facultad de
navegar (D. 43.14); inhibía los comportamientos violentos dirigidos a impedir a alguien levantar diques
antes inexistentes, o restaurar diques ya existentes, que sirviesen para tener bajo control el régimen
de los ríos públicos (D. 43.15). Para algunas de estas hipótesis dañosas el pretor previó también
otros interdictos con los cuales fuese posible remover las obras perjudiciales, si la activación de parte
hubiese sido sucesiva a su edificación.
17. ALBURQUERQUE, Interdictum ne quid in flumine publico repave eius fiat, quo peius navigetur
(D. 43.12.1pr.) cit., 197-200, cfr. Front. de contr. Agr. 20.10. En general podrían considerarse en un
principio públicas las fuentes de las montañas y las partes superiores de muchos cursos de agua,
incluso los cursos de agua menores y no perennes, que nacían y fluían en las regiones montañosas,
que pertenecían antiguamente al Estado romano, y que nunca fueron objeto de adsignatio durante
la etapa republicana. Sólo más tarde fueron atribuidas a las civitates, y por lo tanto al fiscus, y fueron
también objeto de algunas concesiones a possessores de grandes latifundios. Según P. MADDALENA,
I beni comuni nel diritto romano: qualche valida idea per gli studiosi odierni (Lezione tenuta presso
l’Istituto di diritto romano, della Facoltà di giurisprudenza dell’Università “La Sapienza” di Roma, il
06 giugno 2012-06-05), 34, pertenecen al populus todos los ríos que, aunque no navegables, tengan
una cierta consistencia de agua, útil, por ejemplo, para las derivaciones, el riego y otros importantes
usos. Por otra parte, de la pertenencia pública, según el A., es testimonio también el simple adjetivo
“publicum”, porque las res publicae, como la etimología enseña, no significa sino res populi (publicae/
poplicae), ello es, del pueblo romano.
18. ALBURQUERQUE, Interdictum ne quid in flumine publico repave eius fiat, quo peius navigetur (D.
43.12.1pr.) cit., 215-216; cfr. A. AGUDO RUIZ, Rec. a Juan Miguel Alburquerque, La protección o defensa
del uso colectivo de las cosas de dominio público: Especial referencia a los interdictos de publicis locis
(loca, itinere, viae, flumina, ripae), en SDHI 71 (2005), 645, de nuevo Ulpiano, gran aportador al derecho
público y administrativo, acude al sistema de citas para determinar la diferencia entre río público y
privado: la perennidad, la navegabilidad, la magnitud o las circunstancias geográficas y la estimación social, cfr. D.43.12.1.1, 2 y 3. De estos criterios, elásticos y oscilantes, es el de la perennidad el esencial
a la hora de considerar la publicidad fluvial.
19. MARCIANO; Instituta, libro III. Algunas cosas son comunes a todos por derecho natural, otras son
de la comunidad, otras no son de nadie, y la mayor parte son de particulares, las cuales se adquieren
para cada cual por varias causas.
20. MARCIANO; Instituta, libro III.- 1.- Y ciertamente son comunes a todos por derecho natural estas
cosas: el aire, el agua corriente, y el mar, y consiguientemente las costas del mar.
21. M. FIORENTINI, L’acqua da bene economico a res communis omnium a bene collettivo, en Quaderni
del Dipartimento di Scienze Giuridiche 8. Contributi Romanistici Università degli Studi di Trieste (2003), 3.
22. L. CAPOGROSSI COLOGNESI, Ricerche sulla struttura delle servitù d’acqua in diritto romano, Milano
1966, 55 ss.
23. G. GROSSO, Rec. a A.G. Scherillo, Lezioni di diritto romano, Le cose I: Concetto di cosa. Cose extra patrimonium, en Scritti storico giuridici IV. Recensioni e Ricordi, Torino 2000, 212; V. V. ARANGIO
RUIZ, Instituciones de derecho romano, Napoli 1973, 190-191; A. BURDESE, Manuale di diritto privato
romano, Torino 1985, 173; para ALBURQUERQUE, Interdictum ne quid in flumine publico repave eius
fiat, quo peius navigetur (D. 43.12.1pr.) cit., 205-206, no obstante, el uso común del agua corriente no parece que haya sido desatendido en el mundo romano, como podría desprenderse de las
imprecisiones conceptuales que aporta la doctrina sobre el aqua profluens, basándose en los confusos
textos que no aclaran suficientemente la definición en cuanto a su régimen jurídico. Si bien, parece
claro que en la mayoría de los supuestos se reflejan ciertas asimilaciones que destacan el aspecto
comunal (de uso común) y, con matices que engloban al lugar por donde discurren, público.
24. Según PURPURA, “Liberum mare”, acque territoriali e riserve di pesca nel mondo antico cit., 191,
la novedad, entonces, introducida en el III sig. d.C. por Marciano en D. 1.8.2.1 de la clasificación de
las costas y del mar en la nueva categoría de las res communes omnium, preanunciada a través del
reconocimiento de un uso común de algunas res en Ulpiano D. 39.2.24pr., según el cual el mare
commune omnium est et litora, sicut aer (D. 47.10.13.7) debe ser notablemente redimensionada.
25. L. SOLIDORO MARUOTTI, Il «civis» e le acque, en INDEX 39 (2011), 246; R. PERRUSO, The development
of the doctrine of res communes in medieval and early modern Europe, en TIJD 1-2 (2002), 69, 93, 72
y nt. (19), 73-74; MADDALENA, I beni comuni nel diritto romano: qualche valida idea per gli studiosi
odierni cit., 7-9.
26. Y por derecho natural son en verdad comunes á todos estas cosas: el aire, el agua corriente y el mar, y por lo mismo las costas del mar.
27. PLESCIA, The Roman Law on Waters cit., 436, 438-439, 447; FIORENTINI, L’acqua da bene economico
a res communis omnium a bene collettivo cit., 45.
28. PERRUSO, The development of the doctrine of res communes in medieval and early modern Europe
cit., 75; Según ANKUM, «Litora maris» et «longi temporis praescriptio» cit., 370, aparentemente se
quiso evitar el término res. Los litora maris tienen características comunes con las res publicae, las res
nullius y las communia omnium; para P. MADDALENA, Danno pubblico ambientale, Rimini 1990, 74-78,
142-146, de todos modos, la indicación querría hacernos entender que es necesario distinguir entre
curso de agua y agua corriente. Es res communes omniun el agua que discurre por el río, no el río en sí,
el cual como sabemos de otras fuentes es, en cambio, una res publica, es decir, un bien perteneciente
al populus. Sin embargo, el A. no advierte que las fuentes hacen alusión a los ríos también como res
publicae iuris gentium. El A. mismo resalta, por otra parte, que se habla además de res communes
omnium, refiriéndose no sólo a los homines, sino también a los animales, cosas que por naturaleza
no podían ser sustraídas a ninguno. La categoría, correctamente entendida, es decir, referida al ius
gentium o al ius naturale, demuestra claramente que los Romanos tuvieron una concepción no sólo
nacional, sino también universal del derecho, junto al derecho de la civitas (ius civile), estaba también
el derecho de todos los hombres (ius gentium) y de todos los seres vivos (ius naturale). El principio
informador era ubi societas, ibi ius, siendo la comunidad la fuente del derecho.
29. CAPOGROSSI COLOGNESI, Ricerche sulla struttura delle servitù d’acqua in diritto romano cit., 55-57,
68, para el A., dada la creciente importancia que el molino de agua estaba destinado a asumir en los
últimos siglos del Imperio, no se comprende tampoco el desinterés testimoniado por la categoría del
aqua profluens como res communis omnium por los juristas y la cancillería imperial. Sobre el agua
como res commune omnium v. también V. ABELENDA, El agua como res commune omnium. Interdictos
y acciones procesales romanas en defensa de su acceso y conservación (Buenos Aires, en prensa).
30. ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro LII. 1. Mas se estableció este Edicto y este remedio de la denuncia de obra nueva contra las obras futuras, no contra las hechas, esto es, contra las que aún no
se hicieron, para que no se hagan; porque si se hubiere hecho alguna obra que no se debió hacer, deja
de tener lugar el Edicto de denuncia de obra nueva, y se habrá de recurrir al interdicto de lo que se
hubiere hecho violenta o clandestinamente, para que se vuelva al anterior estado, o al de lo que se
hubiere hecho en lugar sagrado o religioso, o al de lo que en río público, o en ribera pública; porque
con estos interdictos se repondrá a su estado lo que se haya hecho ilícitamente. 11. Se considera que
hace una obra nueva el que o edificando, o demoliendo algo, muda el primitivo aspecto de la obra.
12. Mas este edicto no comprende todas las obras, sino aquellas solas que están unidas al suelo, cuya
edificación, o demolición parece que comprende una obra nueva. Y por lo tanto se determinó, que si
alguno hiciera sioga, o cortara un árbol, o podara una viña, aunque hace una obra, no se comprende,
sin embargo, en este Edicto, porque este Edicto se refiere a las obras que se hacen en el suelo.
31 F. FASOLINO, Interessi della collettività e dei vicini nell’«operis novi nuntiatio» en LABEO 45 (1999),
42-43 y nt. (11).
32 FIORENTINI, Struttura ed esercizio della servitù d’acqua cit., 178, sin embargo, Ulpiano en D. 39.1.5.12
(52 ad ed.), recuerda una excepción, referida a dos exigencias contrapuestas: aquella del propietario
que se siente amenazado por la próxima ejecución de la obra, y desea servirse de la denuncia de nueva
obra, y aquella del sujeto que se dispone a erigir una obra para evitar un peligro inminente. Entre las
dos pretensiones, la preferencia debe ser medida caso por caso, con una prudente valoración empírica,
sobre cuál de las dos exigencias tenga más título para ser valorizada, allí cuando una dilatio de la
construcción de la obra produzca el riesgo de generar un peligro a cargo del constructor, la nuntiatio
puede tranquilamente ser dejada de lado. En este caso, el denunciante podrá pedir un interdicto, y
en sede de proceso interdictal (al cual Ulpiano se refiere afirmando que apud iudicem quaeri debere,
an talia opera fuerint, ut contemni nuntiatio deberet) el punto a probar será precisamente la urgencia
de la obra. Diverso es cuando el interés público prevalece sobre el privado, en caso de refectio de un
canal o drenaje, cfr. D. 39.1.5.11.
33 FASOLINO, Interessi della collettività e dei vicini nell’«operis novi nuntiatio» cit., 44

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2016-04-13

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Abelenda, V. (2016). Acceso libre y conservación de costas en el derecho romano. Controversias actuales en Argentina y en torno al art. 1974 del nuevo Código Civil y Comercial sobre el “camino de sirga”. Conceptual bases of the right to information. Derecho Global. Estudios Sobre Derecho Y Justicia, 1(2), 15–49. https://doi.org/10.32870/dgedj.v0i2.25